Prova Resolvida - 182ª Prova de Ingresso na Magistratura de São Paulo

Depois de um bom tempo sem postar no blog, nada como voltar a ativá-lo com a resolução da última prova da magistratura.

Gostaria de fazer um amplo agradecimento ao meu querido Tio Milinho (Emílio Passos) por ter mudado a aparência do blog e por ter facilitado o seu uso. OBRIGADO TIO!!!!!!!!

Bom, ainda há tempo de estudar para a prova do dia 13 de março. Boa sorte a todos e um forte e cordial abraço

182º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura

DIREITO CONSTITUCIONAL

61. A Constituição da República poderá ser emendada mediante proposta

(A) de mais da metade dos Governadores das unidades federativas.

(B) conjunta, dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

(C) de um terço, no mínimo, das Assembléias Legislativas das unidades da

Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus

membros.

(D) de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do

Senado Federal.

Resposta: A alternativa correta é a de letra D (Art. 60, I, CF). Segundo Art. 60, “a Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.”

62. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria

(A) já disciplinada em lei votada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo

Presidente da República.

(B) reservada a lei complementar.

(C) que implique majoração de imposto sobre a importação de produtos

estrangeiros.

(D) relativa a direito penal, processual penal, civil e processual civil.

Resposta: A alternativa correta é a de letra B (art. 62, III, CF). Segundo o Art. 62, “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. §1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d)planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, §3º; II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.”

63. Quanto à intervenção da União nos Estados visando a manter a integridade nacional, é correto afirmar que

(A) o decreto de intervenção será submetido à apreciação do Congresso

Nacional no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

(B) caso não esteja funcionando o Congresso Nacional, far-se-á a sua convocação extraordinária no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

(C) se dispensa a apreciação do decreto pelo Congresso Nacional.

(D) cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus

cargos a estes voltarão após requisição deferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Resposta: Letra A (Art. 36, §1º, CF). Vejamos os parágrafos do art. 36: “ §1º O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. §2º Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. §3º Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. §4. Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal”

64. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o

auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete

(A) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,

mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em 60 (sessenta) dias a

contar de seu recebimento.

(B) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,

mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em 90 (noventa) dias a

contar de seu recebimento.

(C) sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a

decisão ao Supremo Tribunal Federal.

(D) sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a

decisão ao Superior Tribunal de Justiça.

Resposta: Alternativa A (Art. 71, I). Reza o Art. 71 que “o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;(...)X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal”

65. Sobre as Forças Armadas, é correto afirmar que

(A) ao militar é proibida a greve, mas não a sindicalização.

(B) enquanto no serviço ativo, o militar pode estar filiado a partido político

desde que não ocupe cargo de direção.

(C) o militar em atividade, que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, será transferido para a reserva, nos termos da lei.

(D) em tempo de guerra, os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar

obrigatório.

Resposta: Letra C (Artconstitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. §3º. Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permamente será transferido  para a reserva, nos termos da lei; (...) IV – ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; V – o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; (...). Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. §2º. As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempos de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.”

66. Os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil

(A) serão imediatamente incorporados ao direito nacional, com a natureza de emenda constitucional.

(B) equivalerão às emendas constitucionais quando forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

(C) vigerão, no Brasil, após o exequatur do Supremo Tribunal Federal.

(D) equivalerão às emendas constitucionais quando aprovados pelo Senado

Federal, em dois turnos, pela maioria absoluta dos seus membros.

Resposta: Alternativa B. Art. 5º, §3º, da CF: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”

67. A sentença estrangeira

(A) quando for meramente declaratória, ou dispuser sobre direitos da

personalidade, prescinde de homologação para a sua execução no Brasil.

(B) deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, pelo juízo competente para sua execução.

(C) dispensa homologação quando proferida em ação na qual figurem, como

partes, exclusivamente cidadãos brasileiros.

(D) para ser executada no Brasil, deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Resposta:Letra D. Art. 105, “i”, CF: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias”

68. O Habeas Data

(A) é da competência originária do Supremo Tribunal Federal, quando impetrado contra ato de Ministro de Estado.

(B) será concedido para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, ou de membros do Congresso Nacional, constantes dos registros de entidades governamentais.

(C) será concedido para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

(D) é da competência originária do Superior Tribunal de Justiça, quando impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União.

Resposta: Letra C, consoante dicção do Art. 5º, LXXII, “b”, “in verbis”: “LXXII – Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

69. Sobre o Poder Judiciário, é correto afirmar que

(A) aos juízes é vedado exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se

afastaram, antes de decorridos 3 (três) anos do afastamento do cargo por

aposentadoria ou exoneração.

(B) um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Superior Tribunal de Justiça, será composto por membros do Ministério Público, com mais de 10 (dez) anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 (dez) anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

(C) o Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de 30 (trinta) e menos de 66 (sessenta e seis) anos de idade, com mandato de 2 (dois) anos, admitida uma recondução.

(D) os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, nove juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre os brasileiros com mais de 30 (trinta) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos.

Resposta: Assertiva A. Segundo Art. 95, parágrafo único, V, da CF, “Aos juízes é vedado: V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração”

70. Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente,

(A) nas infrações penais comuns, os Governadores dos Estados e os

desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal.

(B) as ações contra o Conselho Nacional do Ministério Público.

(C) o mandado de segurança impetrado contra ato do Superior Tribunal de

Justiça.

(D) os conflitos de atribuições entre autoridades judiciárias de um Estado e

administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e as da União.

Resposta: Alternativa B. Nos termos do art. 102, I, “r”: “Art. 102.Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I- processar e julgar, originariamente: r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público.”



Nova Emenda Constitucional

Estimados (as) leitores do blog,
Hoje foi publicada a comentada Emenda Constitucional nº 66 que extingue os prazos para propositura do divórcio.
Eis o texto:

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66, DE 13 DE JULHO DE 2010

Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
..........................................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Controle de Constitucionalidade - Parte 2

Nesta segunda parte de estudos sobre o Controle de Constitucionalidade, iremos nos focar em como se dão o Controle Difuso e Concentrado no Brasil.
Já foi mencionado que a Constituição adota o controle jurisdicional misto de constitucionalidade, nas formas difusa e concentrada.
Como uma primeira observação é importante citar a cláusula da reserva de plenário (art. 93, XI), ou seja, a declaração de inconstitucionalidade nos tribunais só poderá ser feita pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial. (há a exceção do art. 481 do CPC, quando haja pronunciamento anterior pelo Supremo Tribunal federal ou apreciação anterior da mesma lei ou ato pelo tribunal).
Insta lembrar que a cláusula de reserva de plenário não se aplica à declaração de constitucionalidade, às turmas recursais dos juizados especiais, nem aos juízes singulares.
1 – CONTROLE DIFUSO
Possui esse nome em decorrência da competência atribuída a qualquer órgão do Poder Judiciário para exercê-lo.
O reconhecimento da inconstitucionalidade é apenas incidental, posto que o principal escopo é a proteção de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade, nesse caso, pode ser reconhecida até mesmo de ofício.
A declaração de inconstitucionalidade, geralmente, tem efeitos retroativos (“ex tunc”). Não obstante, por questões de segurança jurídica, pode ocorrer uma modulação temporal dos efeitos da decisão, atribuindo-se expressamente efeito “ex nunc” ou “pro futuro”.
a) Recurso Extraordinário
Inserido no art. 102, III, da Constituição Federal, é um mecanismo processual de controle difuso de constitucionalidade, através do qual o recorrente pode submeter ao crivo do STF, causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar algum dos dispositivos constitucionais; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou, d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Apenas excepcionalmente o recurso extraordinário pode ser utilizado como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade (vide Rcl nº 383/SP, rel. Min. Moreira Alves – 11.06.1992: “Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta”).
b) Suspensão pelo Senado
No controle difuso o Senado poderá suspender, no todo ou em parte, a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X).
Trata-se de ato discricionário. Porém, caso o Senado decida pela suspensão, esta deverá se ater aos limites da decisão do STF.
A expressão “lei” deve ser interpretada de forma extensiva, como sendo qualquer ato normativo independentemente da esfera de que tenha emanado.
c) Controle difuso e ação civil pública
A ação civil pública pode ser utilizada como instrumento do controle difuso, desde que a declaração de inconstitucionalidade seja apenas a causa de pedir.
2 – CONTROLE CONCENTRADO
Também identificado como controle abstrato, o desiderato principal é assegurar a supremacia da Constituição, independentemente da existência de lesões concretas a direitos subjetivos.
Trata-se de um processo constitucional objetivo, bastante peculiar, podendo ser proposto independentemente da demonstração de um interesse jurídico específico. Possui natureza híbrida (judicial/legislativa), onde nas declarações de inconstitucionalidade com redução de texto o Supremo atua como legislador atípico e negativo.
Existem cinco mecanismos para o controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), Representação Interventiva (ADIN Interventiva), ação de inconstitucionalidade por omissão (AIO), ação declaratória de constitucionalidade (ADECON) e argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

a) Competência
A competência concentra-se no Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a” e art. 102, §1º) quando o parâmetro é a Constituição Federal.
Na esfera estadual, a competência é reservada aos Tribunais de Justiça, onde o parâmetro é a Constituição Estadual (art. 125, §2º, da CF).
b) Objeto
Deve ser analisado sob três enfoques:
-No tocante à sua essência (natureza):
ADECON e ADIN: podem ter por objeto apenas lei ou ato normativo (art. 102, I, “a”), ou seja, atos normativos primários, gerais e abstratos, capazes de inovar no mundo jurídico.
ADPF: Pode ser qualquer ato do poder público, normativo ou não (Lei n. 9.882/99, art. 1º).
-No tocante ao aspecto temporal:
ADIN: leis ou atos normativos posteriores a 05/10/1988.
ADECON: leis ou atos normativos posteriores a 17/03/1993.
ADPF: qualquer ato do poder público, inclusive anteriores à Constituição.
- No que tange ao aspecto espacial:
ADIN: leis e atos normativos elaborados na esfera federal ou estadual (inclusive advindos do Distrito Federal, desde que com conteúdo de norma estadual).
ADECON: leis e atos normativos federais
ADPF: qualquer ato do Poder Público, independentemente da esfera.
c) Parâmetro (“normas de referência”)
ADECON E ADIN: possuem como parâmetro todas as normas formalmente constitucionais, inclusive os princípios implícitos e os tratados internacionais de direitos fundamentais aprovados nos termos do art. 5º,§3º, CF.
ADIN Interventiva: Nos termos do art. 36, III, da Constituição, só cabe esta ação no caso de recusa à execução de lei federal (art. 34, VI) ou violação dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII)
ADIN por Omissão: Apenas os dispositivos constitucionais consubstanciados em normas de eficácia limitada (normas não auto-aplicáveis)
ADPF: Apenas os preceitos fundamentais da Constituição, dentre eles, os direitos e garantias fundamentais, os princípios sensíveis e as cláusulas pétreas (ADPF nº 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, 29.10.2003).
d) Legitimidade ativa
A legitimidade ativa é a mesma na ADIN, ADECON (art. 103) e ADPF (Lei nº 9.882/99, art. 2º, I). A única peculiaridade ocorre com a ADIN Interventiva, cuja legitimidade ativa é atribuída exclusivamente ao Procurador – Geral da República.
Alguns legitimados precisam demonstrar pertinência temática entre o ato impugnado e o interesse defendido pela parte. São, portanto, legitimados especiais (Governador de Estado e do Distrito Federal, Mesa da Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional). Os legitimados universais são o Presidente da República, Mesa da Câmara, Mesa do Senado, Procurador – Geral da República, Conselho Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional.
e) Procurador-Geral da República
Será previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade, bem como em todos os processos de competência do STF (art. 103, §1º).
Quando for agente provocador da ação direta, o Procurador Geral da República atuará como “custos legis”, podendo se manifestar contrariamente à inconstitucionalidade argüida na inicial. Entretanto, não poderá desistir da ação.
f) Advogado – Geral da União
Na apreciação da inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo, o STF citará previamente o AGU para defender a norma ou ato impugnado (art. 103,§3º). Tal citação ocorre apenas na ADIN, não se aplicando a nenhuma outra hipótese de controle concentrado.
O art. 103,§3º, lhe atribui uma função especial para atuar como “defensor legis”.
O AGU deverá defender a constitucionalidade, seja o ato de origem federal ou estadual, não lhe competindo opinar ou exercer função fiscalizadora é do Procurador-Geral da República. Apesar disso, não está o AGU obrigado a defender tese jurídica considerada inconstitucional pelo STF (ADI nº 1.616, rel. Min. Maurício Corrêa)
g) Medida Cautelar
Poderá ser concedida (art. 102, I, “p”) na ADECON, ADIN ou ADPF.
O STF não admite a concessão da medida cautelar na ADIN Interventiva e na Ação de Inconstitucionalidade por Omissão.
Na ADECON, a medida cautelar consiste na suspensão de todos os processos que envolvam a aplicação da norma – objeto, produzindo eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, relativamente ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário.
Na ADIN, a decisão que a concede é dotada de eficácia “erga omnes” e, por ser precária, produz efeitos “ex nunc”, caso o STF não se pronuncie expressamente a este respeito. O efeito vinculante da liminar se refere aos demais órgãos do Poder Judiciário e a toda Administração Pública, importando na suspensão da vigência da lei questionada e do julgamento dos processos que envolvam sua aplicação.
Em casos excepcionais, o STF poderá conceder-lhe eficácia retroativa (“ex tunc” (art. 11,§1º, Lei n. 9868/99). Em qualquer hipótese, a decisão começará a valer a partir da data de sua publicação. O art. 11,§2º, assevera que, salvo expressa manifestação em outro sentido, a legislação anterior torna-se aplicável. Ocorre o chamado efeito repristinatório tácito.
Na ADPF, a decisão precária terá como efeito suspender a tramitação de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida relacionada com a matéria objeto da argüição, salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5º, §3º da Lei n. 9.882/99).
h) Decisão de mérito
- Limites subjetivos (“eficácia erga omnes” e “efeito vinculante”): A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade produz, a partir de sua publicação, eficácia “erga omnes” (contra todos) e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, de todos os entes da federação. A ADIN, ADECON e ADPF possuem efeitos idênticos.
O efeito vinculante da decisão não atinge o próprio STF que, em determinadas circunstâncias, poderá rever suas decisões, nem o legislador que pode elaborar uma nova lei com conteúdo material idêntico.
Caso haja desrespeito à eficácia vinculante autoriza-se o uso da reclamação (art. 102, I, “l”)
- Limites objetivos (“efeito transcendente dos motivos determinantes”): A jurisprudência do STF tem admitido a possibilidade de reconhecimento do fenômeno da “transcendência dos motivos” que embasaram a sua decisão, proclamando que o efeito vinculante se projeta para além do dispositivo, estendendo-se à própria “ratio decidendi”.
- Limites temporais: Tradicionalmente, a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei tem efeitos retroativos. (“ex tunc”). Não obstante, há a possibilidade de “modulação dos efeitos temporais” da decisão. Dessarte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF poderá adotar um efeito “ex nunc” ou “pro futuro”, mediante quorum qualificado de dois terços dos Ministros.
- Efeitos da decisão na ADIN interventiva: Nos termos do art. 36, II, a decisão do STF que julga procedente a ADIN interventiva é pressuposto indispensável para que o Presidente da República decrete a intervenção federal no caso de recusa à execução da lei federal pelo Estado-membro (art. 34, VI) ou na hipótese de uma lei ou ato normativo estadual violarem qualquer dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII).
Apesar da divergência sobre o grau de vinculação do Presidente à decisão do STF, parece-nos tratar de um ato discricionário.
Não se submete a controle político a intervenção nos casos do art. 34, VI e VII. Há a dispensa de apreciação pelo Congresso Nacional e o decreto deverá limitar-se a suspender o ato impugnado, caso essa medida seja suficiente para restabelecer a normalidade. (art. 36, §3º).
- Efeitos da decisão na AIO: A decisão de mérito consiste na ciência, dada ao órgão ou poder competente, para que adote as providências cabíveis. No caso de omissão de um órgão administrativo é fixado um prazo de 30 dias (art. 103, §2º), permitindo-se a responsabilização do Poder Público. Quanto ao Poder Legislativo, não há prazo estipulado (embora haja decisão do STF estipulando prazo de dezoito meses – ADI nº 3.682, Informativo nº 466).

Controle de Constitucionalidade - Parte 1

O presente tópico é o último concernente à Teoria Geral da Constituição.

Todos os demais temas da Teoria Geral já foram esboçados em tópicos anteriores (onze tópicos, para ser mais exato) nesse pouco menos de um mês de "blog".

Pela extensão e importância do assunto, será a primeira vez que dividiremos um assunto em duas partes. Nessa primeira parte estudaremos o conceito e fundamento do controle, formas de inconstitucionalidade e formas de controle de constitucionalidade.

Conceito: Controle da constitucionalidade é a verificação da adequação vertical que deve ocorrer entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. Trata-se de um exame comparativo entre um ato legislativo ou normativo e a "Lei Maior". Portanto, todo ato legislativo ou normativo que contrariar a Constituição Federal deve ser declarado inconstitucional.
O Controle configura-se no conjunto de órgãos e instrumentos desenvolvidos com o escopo de assegurar a supremacia formal da Constituição.

Fundamento: Encontra-se no conceito de supremacia da Constituição escrita, da existência de uma lei maior que se sobrepõe a todas as demais normas jurídicas existentes. A supremacia é decorrência da própria rigidez das Constituições escritas. Por demandar a norma constitucional um procedimento especial de alteração mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais, todos os demais atos legislativos e administrativos são hierarquicamente inferiores. O que estiver em desacordo com a Constituição, ápice de todo o sistema jurídico, deve ser declarado inconstitucional.
Dois requisitos são fundamentais para que o controle de constitucionalidade seja realizado. a) a presença de uma Constituição rígida, da qual resulte a superioridade das normas constitucionais; b) existência de um órgão que efetivamente assegure a supremacia do texto constitucional (no Brasil, o Supremo Tribunal Federal).

Formas de Inconstitucionalidade: Decorre, em sentido estrito, da contrariedade entre uma determinada conduta do Poder Público e um preceito constitucional.

a) Quanto ao tipo de conduta:

-Inconstitucionalidade por ação: decorre de uma conduta positiva contrária a um comando constitucional. O Poder Público age ou edita normas contrárias à Constituição.

-Inconstitucionalidade por omissão: Deriva de uma conduta negativa. Encontra-se nos casos em que não sejam praticados os atos legislativos ou executivos necessários para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais carentes de legislação regulamentadora.

b) Quanto a norma Constitucional ofendida:

-Inconstitucionalidade formal: Acontece quando o ato é produzido por autoridade incompetente ou em desacordo com as formalidades legais.

-Inconstitucionalidade material: Trata-se da produção de atos legislativos ou normativos que desrespeitem o próprio conteúdo das normas constitucionais.

c) Quanto à extensão:

-Inconstitucionalidade total: atinge uma lei ou ato normativo na íntegra.

-Inconstitucionalidade parcial: atinge apenas alguns dos dispositivos da lei ou ato normativo.

d) Quanto ao momento:

-Inconstitucionalidade originária: Quando a violação ocorre após a vigência da Constituição. Assim, o ato encontra-se viciado desde o início.

-Inconstitucionalidade superveniente: O ato é elaborado, inicialmente, de acordo com a Constituição. Não obstante, em razão da elaboração de uma nova Constituição ou de uma emenda, faz com que ele se torne incompatível (para o STF trata-se de não-recepção que implica em revogação da norma anterior pela Constituição)

e) Quanto ao prisma de apuração:

- Inconstitucionalidade direta ou antecedente: Acontece quando o juízo de inconstitucionalidade resulta do confronto direto entre a norma questionada e a Constituição. Não há ato normativo intermediário.

- Inconstitucionalidade indireta: Quando há uma norma intermediária entre o ato normativo analisado e a Constituição. Se o vício da norma decorre de inconstitucionalidade de outra da qual ela depende, denomina-se inconstitucionalidade consequente. Caso a inconstitucionalidade resulte da violação de uma norma infraconstitucional interposta entre o ato questionado e a Constituição, encontramos uma inconstitucionalidade reflexa ou por via oblíqua.

Formas de Controle de Constitucionalidade: O Controle de Constitucionalidade das leis e atos normativos pode exercido da variadas formas.

a) Quanto ao momento: Pode ser preventivo ou repressivo. Nas duas hipóteses, o exercício poderá ser feito pelo Legislativo, Executivo ou Judiciário.
-Controle Preventivo: Tem por objetivo evitar que ocorra uma lesão à Constituição, podendo ocorrer antes da promulgação ou da emenda à Constituição
-Controle Repressivo (Típico): Tem por escopo garantir a supremacia constitucional, através da invalidação ou não aplicação de leis e atos dos poderes públicos. Só poderá ser exercido após a entrada em vigor da lei ou da emenda, ou seja, após a publicação ou, quando houver, o período de vacância.
b) Quanto à natureza do órgão: Dá-se em conformidade ao órgão encarregado de exercer o controle de constitucionalidade
-Controle político: É exercido por órgão não pertencente ao Poder Judiciário
-Controle judicial, jurisdicional ou judiciário: É realizado pelos integrantes do Poder Judiciário.
-Controle misto: Submete-se certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional.
c) Quanto à finalidade do controle:
- Controle concreto (incidental/por via de exceção): Ocorre. quando a constitucionalidade é apreciada em um processo judicial, cujo objetivo é a solução de uma celeuma envolvendo direitos subjetivos.
- Controle abstrato (por via de ação, direta ou principal): É exercido em tese, independentemente de um caso concreto. O objeto da ação é a própria declaração da inconstitucionalidade do ato legislativo ou normativo.
d) Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo:
-Processo constitucional objetivo: Trata-se do controle que visa principalmente à proteção da ordem constitucional.
-Processo constitucional subjetivo: Trata-se do controle exercido diante de um caso concreto, haja vista sua finalidade precípua: a proteção de direitos subjetivos.
e) Quanto à competência: Classificação de acordo com o órgão jurisdicional competente para o exercício do controle.
-Controle difuso: Exercido por todos os integrantes do Judiciário. Qualquer juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade no caso “sub examine” (Estados Unidos).
-Controle concentrado: Só é exercido por um Tribunal Superior do país ou por uma Corte Constitucional (Alemanha).
O Brasil adota ambos os critérios, ou seja, o controle jurisdicional misto (ou combinado).

Nova Constituição e Ordem Jurídica Anterior

Ao estudarmos o presente tema, deparamo-nos com a relação do direito com o passado, presente e futuro.

O Direito Constitucional Intertemporal cuida dos conflitos temporais decorrentes da nova constituição.

Com o ingresso de uma nova Constituição no ordenamento jurídico de um Estado, presencia-se os seguintes fenômenos:

1- Recepção: A legislação infraconstitucional que não for contrária à nova ordem constitucional é por ela recepcionada, admitida como válida. Não seria razoável inutilizar toda a legislação ordinária construída ao longo dos tempos

Dessarte, segundo o fenômeno da recepção, continuam válidos todos os atos legislativos editados na vigência do ordenamento jurídico anterior, sendo recebidos e adaptados à nova ordem jurídica, não precisando serem reeditados, recriados ou refeitos, mediante outra manifestação legislativa.

A legislação infraconstitucional recebe a natureza que a nova ordem constitucional reservou para a matéria (Ex: CTN foi recepcionada como lei complementar, embora tenha sido criada sob a forma de lei ordinária)

2 - Repristinação: Presencia-se o fenômeno da repristinação quando uma lei volta a vigorar, eis que revogada aquela que a revogara. A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 2º,§3º, veda expressamente a repristinação: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Também não se admite o fenômeno da repristinação no direito constitucional, salvo se houver expressa previsão no texto da nova Constituição. A legislação infraconstitucional revogada pela vigência de uma Constituição não se restaura pelo surgimento de uma nova Lei Maior.

3 - Desconstitucionalização: É o fenômeno segundo o qual as normas da antiga Constituição, desde que compatíveis com a nova sistemática jurídica, permanecem em vigor, mas com a forma de lei infraconstitucional.

Como regra, não existe no Brasil. Porém poderá ser imposta pelo Poder Constituinte Orignário se , expressamente, a requerer.

4 - Recepção material de normas constitucionais: É a persistência de normas constitucionais anteriores que conservam, em caráter secundário, a qualidade anterior de normas constitucionais.

Essas normas são recebidas por prazo determinado, em decorrência de seu caráter precário.

Ex: art. 34, caput e § 1º do ADCT.

5 - Revogação: As leis não recepcionadas pela nova ordem jurídica perdem a sua vigência, por força dos efeitos ab-rogativos do ditame da revogação. Não é necessário preceito revogatório expresso para que sejam assim; Assim, todas as pautas de comportamento desconformes com o novo texto maior saem da ordem jurídica, automaticamente.
A simples manifestação constituinte de primeiro grau concretiza, imediatamente, o ditame da revogação, haja vista que “Lex posterior derogat priori" (lei posterior derroga a anterior).

6 - Constitucionalidade Superveniente: A constitucionalidade superveniente ocorre quando uma norma inconstitucional ao tempo de sua edição, torna-se compatível com a Lei Maior devido à mudança do parâmetro constitucional. Para o STF, tal fenômeno é impossível (STF - RE nº 346.084/PR, rel. Min. Marco Aurélio).

7 - Mutação Constitucional: Trata-se de um processo informal de modificação do conteúdo, sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional ou quando o STF altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação.

8 - "Vacatio Constitutionis":É o período de tempo entre a publicação de uma nova Constituição e a sua entrada em vigor.