Nesta segunda parte de estudos sobre o Controle de Constitucionalidade, iremos nos focar em como se dão o Controle Difuso e Concentrado no Brasil.
Já foi mencionado que a Constituição adota o controle jurisdicional misto de constitucionalidade, nas formas difusa e concentrada.
Como uma primeira observação é importante citar a cláusula da reserva de plenário (art. 93, XI), ou seja, a declaração de inconstitucionalidade nos tribunais só poderá ser feita pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial. (há a exceção do art. 481 do CPC, quando haja pronunciamento anterior pelo Supremo Tribunal federal ou apreciação anterior da mesma lei ou ato pelo tribunal).
Insta lembrar que a cláusula de reserva de plenário não se aplica à declaração de constitucionalidade, às turmas recursais dos juizados especiais, nem aos juízes singulares.
1 – CONTROLE DIFUSO
Possui esse nome em decorrência da competência atribuída a qualquer órgão do Poder Judiciário para exercê-lo.
O reconhecimento da inconstitucionalidade é apenas incidental, posto que o principal escopo é a proteção de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade, nesse caso, pode ser reconhecida até mesmo de ofício.
A declaração de inconstitucionalidade, geralmente, tem efeitos retroativos (“ex tunc”). Não obstante, por questões de segurança jurídica, pode ocorrer uma modulação temporal dos efeitos da decisão, atribuindo-se expressamente efeito “ex nunc” ou “pro futuro”.
a) Recurso Extraordinário
Inserido no art. 102, III, da Constituição Federal, é um mecanismo processual de controle difuso de constitucionalidade, através do qual o recorrente pode submeter ao crivo do STF, causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar algum dos dispositivos constitucionais; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou, d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Apenas excepcionalmente o recurso extraordinário pode ser utilizado como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade (vide Rcl nº 383/SP, rel. Min. Moreira Alves – 11.06.1992: “Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta”).
b) Suspensão pelo Senado
No controle difuso o Senado poderá suspender, no todo ou em parte, a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X).
Trata-se de ato discricionário. Porém, caso o Senado decida pela suspensão, esta deverá se ater aos limites da decisão do STF.
A expressão “lei” deve ser interpretada de forma extensiva, como sendo qualquer ato normativo independentemente da esfera de que tenha emanado.
c) Controle difuso e ação civil pública
A ação civil pública pode ser utilizada como instrumento do controle difuso, desde que a declaração de inconstitucionalidade seja apenas a causa de pedir.
2 – CONTROLE CONCENTRADO
Também identificado como controle abstrato, o desiderato principal é assegurar a supremacia da Constituição, independentemente da existência de lesões concretas a direitos subjetivos.
Trata-se de um processo constitucional objetivo, bastante peculiar, podendo ser proposto independentemente da demonstração de um interesse jurídico específico. Possui natureza híbrida (judicial/legislativa), onde nas declarações de inconstitucionalidade com redução de texto o Supremo atua como legislador atípico e negativo.
Existem cinco mecanismos para o controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), Representação Interventiva (ADIN Interventiva), ação de inconstitucionalidade por omissão (AIO), ação declaratória de constitucionalidade (ADECON) e argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
a) Competência
A competência concentra-se no Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a” e art. 102, §1º) quando o parâmetro é a Constituição Federal.
Na esfera estadual, a competência é reservada aos Tribunais de Justiça, onde o parâmetro é a Constituição Estadual (art. 125, §2º, da CF).
b) Objeto
Deve ser analisado sob três enfoques:
-No tocante à sua essência (natureza):
ADECON e ADIN: podem ter por objeto apenas lei ou ato normativo (art. 102, I, “a”), ou seja, atos normativos primários, gerais e abstratos, capazes de inovar no mundo jurídico.
ADPF: Pode ser qualquer ato do poder público, normativo ou não (Lei n. 9.882/99, art. 1º).
-No tocante ao aspecto temporal:
ADIN: leis ou atos normativos posteriores a 05/10/1988.
ADECON: leis ou atos normativos posteriores a 17/03/1993.
ADPF: qualquer ato do poder público, inclusive anteriores à Constituição.
- No que tange ao aspecto espacial:
ADIN: leis e atos normativos elaborados na esfera federal ou estadual (inclusive advindos do Distrito Federal, desde que com conteúdo de norma estadual).
ADECON: leis e atos normativos federais
ADPF: qualquer ato do Poder Público, independentemente da esfera.
c) Parâmetro (“normas de referência”)
ADECON E ADIN: possuem como parâmetro todas as normas formalmente constitucionais, inclusive os princípios implícitos e os tratados internacionais de direitos fundamentais aprovados nos termos do art. 5º,§3º, CF.
ADIN Interventiva: Nos termos do art. 36, III, da Constituição, só cabe esta ação no caso de recusa à execução de lei federal (art. 34, VI) ou violação dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII)
ADIN por Omissão: Apenas os dispositivos constitucionais consubstanciados em normas de eficácia limitada (normas não auto-aplicáveis)
ADPF: Apenas os preceitos fundamentais da Constituição, dentre eles, os direitos e garantias fundamentais, os princípios sensíveis e as cláusulas pétreas (ADPF nº 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, 29.10.2003).
d) Legitimidade ativa
A legitimidade ativa é a mesma na ADIN, ADECON (art. 103) e ADPF (Lei nº 9.882/99, art. 2º, I). A única peculiaridade ocorre com a ADIN Interventiva, cuja legitimidade ativa é atribuída exclusivamente ao Procurador – Geral da República.
Alguns legitimados precisam demonstrar pertinência temática entre o ato impugnado e o interesse defendido pela parte. São, portanto, legitimados especiais (Governador de Estado e do Distrito Federal, Mesa da Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional). Os legitimados universais são o Presidente da República, Mesa da Câmara, Mesa do Senado, Procurador – Geral da República, Conselho Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional.
e) Procurador-Geral da República
Será previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade, bem como em todos os processos de competência do STF (art. 103, §1º).
Quando for agente provocador da ação direta, o Procurador Geral da República atuará como “custos legis”, podendo se manifestar contrariamente à inconstitucionalidade argüida na inicial. Entretanto, não poderá desistir da ação.
f) Advogado – Geral da União
Na apreciação da inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo, o STF citará previamente o AGU para defender a norma ou ato impugnado (art. 103,§3º). Tal citação ocorre apenas na ADIN, não se aplicando a nenhuma outra hipótese de controle concentrado.
O art. 103,§3º, lhe atribui uma função especial para atuar como “defensor legis”.
O AGU deverá defender a constitucionalidade, seja o ato de origem federal ou estadual, não lhe competindo opinar ou exercer função fiscalizadora é do Procurador-Geral da República. Apesar disso, não está o AGU obrigado a defender tese jurídica considerada inconstitucional pelo STF (ADI nº 1.616, rel. Min. Maurício Corrêa)
g) Medida Cautelar
Poderá ser concedida (art. 102, I, “p”) na ADECON, ADIN ou ADPF.
O STF não admite a concessão da medida cautelar na ADIN Interventiva e na Ação de Inconstitucionalidade por Omissão.
Na ADECON, a medida cautelar consiste na suspensão de todos os processos que envolvam a aplicação da norma – objeto, produzindo eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, relativamente ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário.
Na ADIN, a decisão que a concede é dotada de eficácia “erga omnes” e, por ser precária, produz efeitos “ex nunc”, caso o STF não se pronuncie expressamente a este respeito. O efeito vinculante da liminar se refere aos demais órgãos do Poder Judiciário e a toda Administração Pública, importando na suspensão da vigência da lei questionada e do julgamento dos processos que envolvam sua aplicação.
Em casos excepcionais, o STF poderá conceder-lhe eficácia retroativa (“ex tunc” (art. 11,§1º, Lei n. 9868/99). Em qualquer hipótese, a decisão começará a valer a partir da data de sua publicação. O art. 11,§2º, assevera que, salvo expressa manifestação em outro sentido, a legislação anterior torna-se aplicável. Ocorre o chamado efeito repristinatório tácito.
Na ADPF, a decisão precária terá como efeito suspender a tramitação de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida relacionada com a matéria objeto da argüição, salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5º, §3º da Lei n. 9.882/99).
h) Decisão de mérito
- Limites subjetivos (“eficácia erga omnes” e “efeito vinculante”): A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade produz, a partir de sua publicação, eficácia “erga omnes” (contra todos) e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, de todos os entes da federação. A ADIN, ADECON e ADPF possuem efeitos idênticos.
O efeito vinculante da decisão não atinge o próprio STF que, em determinadas circunstâncias, poderá rever suas decisões, nem o legislador que pode elaborar uma nova lei com conteúdo material idêntico.
Caso haja desrespeito à eficácia vinculante autoriza-se o uso da reclamação (art. 102, I, “l”)
- Limites objetivos (“efeito transcendente dos motivos determinantes”): A jurisprudência do STF tem admitido a possibilidade de reconhecimento do fenômeno da “transcendência dos motivos” que embasaram a sua decisão, proclamando que o efeito vinculante se projeta para além do dispositivo, estendendo-se à própria “ratio decidendi”.
- Limites temporais: Tradicionalmente, a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei tem efeitos retroativos. (“ex tunc”). Não obstante, há a possibilidade de “modulação dos efeitos temporais” da decisão. Dessarte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF poderá adotar um efeito “ex nunc” ou “pro futuro”, mediante quorum qualificado de dois terços dos Ministros.
- Efeitos da decisão na ADIN interventiva: Nos termos do art. 36, II, a decisão do STF que julga procedente a ADIN interventiva é pressuposto indispensável para que o Presidente da República decrete a intervenção federal no caso de recusa à execução da lei federal pelo Estado-membro (art. 34, VI) ou na hipótese de uma lei ou ato normativo estadual violarem qualquer dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII).
Apesar da divergência sobre o grau de vinculação do Presidente à decisão do STF, parece-nos tratar de um ato discricionário.
Não se submete a controle político a intervenção nos casos do art. 34, VI e VII. Há a dispensa de apreciação pelo Congresso Nacional e o decreto deverá limitar-se a suspender o ato impugnado, caso essa medida seja suficiente para restabelecer a normalidade. (art. 36, §3º).
- Efeitos da decisão na AIO: A decisão de mérito consiste na ciência, dada ao órgão ou poder competente, para que adote as providências cabíveis. No caso de omissão de um órgão administrativo é fixado um prazo de 30 dias (art. 103, §2º), permitindo-se a responsabilização do Poder Público. Quanto ao Poder Legislativo, não há prazo estipulado (embora haja decisão do STF estipulando prazo de dezoito meses – ADI nº 3.682, Informativo nº 466).
Já foi mencionado que a Constituição adota o controle jurisdicional misto de constitucionalidade, nas formas difusa e concentrada.
Como uma primeira observação é importante citar a cláusula da reserva de plenário (art. 93, XI), ou seja, a declaração de inconstitucionalidade nos tribunais só poderá ser feita pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial. (há a exceção do art. 481 do CPC, quando haja pronunciamento anterior pelo Supremo Tribunal federal ou apreciação anterior da mesma lei ou ato pelo tribunal).
Insta lembrar que a cláusula de reserva de plenário não se aplica à declaração de constitucionalidade, às turmas recursais dos juizados especiais, nem aos juízes singulares.
1 – CONTROLE DIFUSO
Possui esse nome em decorrência da competência atribuída a qualquer órgão do Poder Judiciário para exercê-lo.
O reconhecimento da inconstitucionalidade é apenas incidental, posto que o principal escopo é a proteção de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade, nesse caso, pode ser reconhecida até mesmo de ofício.
A declaração de inconstitucionalidade, geralmente, tem efeitos retroativos (“ex tunc”). Não obstante, por questões de segurança jurídica, pode ocorrer uma modulação temporal dos efeitos da decisão, atribuindo-se expressamente efeito “ex nunc” ou “pro futuro”.
a) Recurso Extraordinário
Inserido no art. 102, III, da Constituição Federal, é um mecanismo processual de controle difuso de constitucionalidade, através do qual o recorrente pode submeter ao crivo do STF, causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar algum dos dispositivos constitucionais; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou, d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Apenas excepcionalmente o recurso extraordinário pode ser utilizado como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade (vide Rcl nº 383/SP, rel. Min. Moreira Alves – 11.06.1992: “Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta”).
b) Suspensão pelo Senado
No controle difuso o Senado poderá suspender, no todo ou em parte, a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X).
Trata-se de ato discricionário. Porém, caso o Senado decida pela suspensão, esta deverá se ater aos limites da decisão do STF.
A expressão “lei” deve ser interpretada de forma extensiva, como sendo qualquer ato normativo independentemente da esfera de que tenha emanado.
c) Controle difuso e ação civil pública
A ação civil pública pode ser utilizada como instrumento do controle difuso, desde que a declaração de inconstitucionalidade seja apenas a causa de pedir.
2 – CONTROLE CONCENTRADO
Também identificado como controle abstrato, o desiderato principal é assegurar a supremacia da Constituição, independentemente da existência de lesões concretas a direitos subjetivos.
Trata-se de um processo constitucional objetivo, bastante peculiar, podendo ser proposto independentemente da demonstração de um interesse jurídico específico. Possui natureza híbrida (judicial/legislativa), onde nas declarações de inconstitucionalidade com redução de texto o Supremo atua como legislador atípico e negativo.
Existem cinco mecanismos para o controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), Representação Interventiva (ADIN Interventiva), ação de inconstitucionalidade por omissão (AIO), ação declaratória de constitucionalidade (ADECON) e argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
a) Competência
A competência concentra-se no Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a” e art. 102, §1º) quando o parâmetro é a Constituição Federal.
Na esfera estadual, a competência é reservada aos Tribunais de Justiça, onde o parâmetro é a Constituição Estadual (art. 125, §2º, da CF).
b) Objeto
Deve ser analisado sob três enfoques:
-No tocante à sua essência (natureza):
ADECON e ADIN: podem ter por objeto apenas lei ou ato normativo (art. 102, I, “a”), ou seja, atos normativos primários, gerais e abstratos, capazes de inovar no mundo jurídico.
ADPF: Pode ser qualquer ato do poder público, normativo ou não (Lei n. 9.882/99, art. 1º).
-No tocante ao aspecto temporal:
ADIN: leis ou atos normativos posteriores a 05/10/1988.
ADECON: leis ou atos normativos posteriores a 17/03/1993.
ADPF: qualquer ato do poder público, inclusive anteriores à Constituição.
- No que tange ao aspecto espacial:
ADIN: leis e atos normativos elaborados na esfera federal ou estadual (inclusive advindos do Distrito Federal, desde que com conteúdo de norma estadual).
ADECON: leis e atos normativos federais
ADPF: qualquer ato do Poder Público, independentemente da esfera.
c) Parâmetro (“normas de referência”)
ADECON E ADIN: possuem como parâmetro todas as normas formalmente constitucionais, inclusive os princípios implícitos e os tratados internacionais de direitos fundamentais aprovados nos termos do art. 5º,§3º, CF.
ADIN Interventiva: Nos termos do art. 36, III, da Constituição, só cabe esta ação no caso de recusa à execução de lei federal (art. 34, VI) ou violação dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII)
ADIN por Omissão: Apenas os dispositivos constitucionais consubstanciados em normas de eficácia limitada (normas não auto-aplicáveis)
ADPF: Apenas os preceitos fundamentais da Constituição, dentre eles, os direitos e garantias fundamentais, os princípios sensíveis e as cláusulas pétreas (ADPF nº 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, 29.10.2003).
d) Legitimidade ativa
A legitimidade ativa é a mesma na ADIN, ADECON (art. 103) e ADPF (Lei nº 9.882/99, art. 2º, I). A única peculiaridade ocorre com a ADIN Interventiva, cuja legitimidade ativa é atribuída exclusivamente ao Procurador – Geral da República.
Alguns legitimados precisam demonstrar pertinência temática entre o ato impugnado e o interesse defendido pela parte. São, portanto, legitimados especiais (Governador de Estado e do Distrito Federal, Mesa da Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional). Os legitimados universais são o Presidente da República, Mesa da Câmara, Mesa do Senado, Procurador – Geral da República, Conselho Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional.
e) Procurador-Geral da República
Será previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade, bem como em todos os processos de competência do STF (art. 103, §1º).
Quando for agente provocador da ação direta, o Procurador Geral da República atuará como “custos legis”, podendo se manifestar contrariamente à inconstitucionalidade argüida na inicial. Entretanto, não poderá desistir da ação.
f) Advogado – Geral da União
Na apreciação da inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo, o STF citará previamente o AGU para defender a norma ou ato impugnado (art. 103,§3º). Tal citação ocorre apenas na ADIN, não se aplicando a nenhuma outra hipótese de controle concentrado.
O art. 103,§3º, lhe atribui uma função especial para atuar como “defensor legis”.
O AGU deverá defender a constitucionalidade, seja o ato de origem federal ou estadual, não lhe competindo opinar ou exercer função fiscalizadora é do Procurador-Geral da República. Apesar disso, não está o AGU obrigado a defender tese jurídica considerada inconstitucional pelo STF (ADI nº 1.616, rel. Min. Maurício Corrêa)
g) Medida Cautelar
Poderá ser concedida (art. 102, I, “p”) na ADECON, ADIN ou ADPF.
O STF não admite a concessão da medida cautelar na ADIN Interventiva e na Ação de Inconstitucionalidade por Omissão.
Na ADECON, a medida cautelar consiste na suspensão de todos os processos que envolvam a aplicação da norma – objeto, produzindo eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, relativamente ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário.
Na ADIN, a decisão que a concede é dotada de eficácia “erga omnes” e, por ser precária, produz efeitos “ex nunc”, caso o STF não se pronuncie expressamente a este respeito. O efeito vinculante da liminar se refere aos demais órgãos do Poder Judiciário e a toda Administração Pública, importando na suspensão da vigência da lei questionada e do julgamento dos processos que envolvam sua aplicação.
Em casos excepcionais, o STF poderá conceder-lhe eficácia retroativa (“ex tunc” (art. 11,§1º, Lei n. 9868/99). Em qualquer hipótese, a decisão começará a valer a partir da data de sua publicação. O art. 11,§2º, assevera que, salvo expressa manifestação em outro sentido, a legislação anterior torna-se aplicável. Ocorre o chamado efeito repristinatório tácito.
Na ADPF, a decisão precária terá como efeito suspender a tramitação de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida relacionada com a matéria objeto da argüição, salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5º, §3º da Lei n. 9.882/99).
h) Decisão de mérito
- Limites subjetivos (“eficácia erga omnes” e “efeito vinculante”): A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade produz, a partir de sua publicação, eficácia “erga omnes” (contra todos) e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, de todos os entes da federação. A ADIN, ADECON e ADPF possuem efeitos idênticos.
O efeito vinculante da decisão não atinge o próprio STF que, em determinadas circunstâncias, poderá rever suas decisões, nem o legislador que pode elaborar uma nova lei com conteúdo material idêntico.
Caso haja desrespeito à eficácia vinculante autoriza-se o uso da reclamação (art. 102, I, “l”)
- Limites objetivos (“efeito transcendente dos motivos determinantes”): A jurisprudência do STF tem admitido a possibilidade de reconhecimento do fenômeno da “transcendência dos motivos” que embasaram a sua decisão, proclamando que o efeito vinculante se projeta para além do dispositivo, estendendo-se à própria “ratio decidendi”.
- Limites temporais: Tradicionalmente, a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei tem efeitos retroativos. (“ex tunc”). Não obstante, há a possibilidade de “modulação dos efeitos temporais” da decisão. Dessarte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF poderá adotar um efeito “ex nunc” ou “pro futuro”, mediante quorum qualificado de dois terços dos Ministros.
- Efeitos da decisão na ADIN interventiva: Nos termos do art. 36, II, a decisão do STF que julga procedente a ADIN interventiva é pressuposto indispensável para que o Presidente da República decrete a intervenção federal no caso de recusa à execução da lei federal pelo Estado-membro (art. 34, VI) ou na hipótese de uma lei ou ato normativo estadual violarem qualquer dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII).
Apesar da divergência sobre o grau de vinculação do Presidente à decisão do STF, parece-nos tratar de um ato discricionário.
Não se submete a controle político a intervenção nos casos do art. 34, VI e VII. Há a dispensa de apreciação pelo Congresso Nacional e o decreto deverá limitar-se a suspender o ato impugnado, caso essa medida seja suficiente para restabelecer a normalidade. (art. 36, §3º).
- Efeitos da decisão na AIO: A decisão de mérito consiste na ciência, dada ao órgão ou poder competente, para que adote as providências cabíveis. No caso de omissão de um órgão administrativo é fixado um prazo de 30 dias (art. 103, §2º), permitindo-se a responsabilização do Poder Público. Quanto ao Poder Legislativo, não há prazo estipulado (embora haja decisão do STF estipulando prazo de dezoito meses – ADI nº 3.682, Informativo nº 466).
Bom texto!
ResponderExcluirMuito obrigado Raphael,
ResponderExcluirFico feliz que você tenha gostado.
Caro Dr. Leandro,
ResponderExcluirHouve uma imprecisão quanto ao artigo sobre Reserva de Plenário (art. 97 CF/88) e Sumula Vinculanta 10 STF.
Texto muito bom!