Lei "ainda constitucional", ou "inconstitucionalidade progressiva", ou "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade" ou "rejeição de inconstitucionalidade rebus sic stantibus"

Trata-se da lei que é constitucional enquanto perdurar determinada circunstância. Apesar disso, quando essa circunstância de fato não mais se verificar, essa norma (sem rigor técnico) será tida por inconstitucional.

Nesses termos, eis as lições de Lenza: (...) A questão do "prazo em dobro" para a Defensoria Pública no processo penal - rejeição de inconstitucionalidade "rebus sic stantibus".

Nos termos dos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, da LC 80/1994, é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

Em relação ao processo civil, a regra não sofreu qualquer repreensão por parte do STF, até porque há equivalente para o MP e Fazenda Pública, nos termos do art. 188 do CPC.

Contudo, no tocante ao processo penal, na medida em que o MP não goza dessa prerrogativa de prazo em dobro, questionou-se se, de fato, a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo MP, especialmente em relação ao princípio da isonomia e do devido processo legal.

O STF, ao analisar o tema do prazo em dobro para o processo penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale. Assim, o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada. Quando isso se verificar, a regra tornar-se-á inconstitucional. Trata-se, portanto, de norma em trânsito para a inconstitucionalidade.

Nesse sentido, confira o precedente HC 70.514, j.23.03.1994, de 05.02.1959, acrescentado pela Lei 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. ´Habeas Corpus`. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do §5º do art. 1º da Lei 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo de ação penal pública...(grifamos). Interessante, também, o voto do Ministro Moreira Alves, que pedimos vênia para transcrever: "a única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais. Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo, Saraiva, p. 309-310)

Trata-se da lei que é constitucional enquanto perdurar determinada circunstância. Apesar disso, quando essa circunstância de fato não mais se verificar, essa norma (sem rigor técnico) será tida por inconstitucional.

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 162 de 406 (livro digital)

Inconstitucionalidade Circunstancial

A inconstitucionalidade circunstancial acontece quando um enunciado normativo, em regra, válido, ao ser aplicado em determinadas circunstâncias, produz uma norma inconstitucional. Portanto, a inconstitucionalidade circunstancial se dá quando determinada norma, embora seja válida, quando confrontada com uma situação específica, torna-se inconstitucional em razão do seu contexto particular.

Assim explica Lenza: (...) O tema agora é diferente do analisado no item anterior. Busca-se, diante de uma lei formalmente constitucional, identificar que, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade, que poderíamos até chamar de axiológica.

Trata-se daquilo que foi denominado pela doutrina "inconstitucionalidade circunstancial" e, por que não, fazendo um paralelo não muito rígido com o tema anterior, de uma "lei ainda inconstitucional" em determinadas situações (enquanto persistirem certas circunstâncias).

Como bem anota Barcellos, trata-se da declaração de inconstitucionalidade da norma produzida pela incidência da regra sobre uma determinada situação específica...É possível cogitar de situações nas quais um enunciado normativo, válido em tese e na maior parte de suas incidências, ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se que, em função da complexidade dos efeitos que se pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstâncias de fato sobre as quais incidem, também as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua vez, vão dar conteúdo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em um ambiente fático próprio e poderá ser confrontada com um conjunto específico de outras incidências normativas, justificadas por enunciados diversos. Por isso, não é de estranhar que determinadas normas possam ser inconstitucionais em função desse seu contexto particular, a despeito da validade geral do enunciado do qual derivam (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 311-312).

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 161 de 406 (livro digital)

O que é "obiter dicta" ou "obter dicta"?

"São comentários laterais, de passagem, que não influenciam na decisão. Portanto, não vinculam para fora do processo. (...) Obter dictum (´coisa dita de passagem`) são comentários laterais, que não influem na decisão, sendo perfeitamente dispensáveis" (Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 306)

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 161 de 406 (livro digital)

O inconcebível fenômeno da "fossilização da Constituição" diante do efeito vinculante para o Legislativo

Esse inconcebível fenômeno dar-se-ia se o Poder Legislativo, na sua função típica de legislar, fosse atingido pelos efeitos vinculantes produzidos nas ações diretas de inconstitucionalidade ou ações declaratórias de constitucionalidade.

Segundo o STF, o Poder Legislativo, em sua atividade-fim, não é atingido pelos efeitos vinculantes em Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade, sob pena de engessar e petrificar sua atividade legislativa com violação da independência dos poderes (art. 2º, da CF/88), gerando o fenômeno da fossilização da Constituição. Não obstante, o efeito vinculante se estende à atividade-meio (administrativa) do Poder Legislativo.

Assim, na Rcl 2.617, Inf. 386 do STF, e  lições de Pedro Lenza, consignou-se: (...) conforme veremos e já analisamos em outro estudo, o efeito vinculante em ADI e ADC, na linha de interpretação dada pelo STF, não atinge o Poder Legislativo, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Ao analisar a possibilidade de vinculação também para o Legislativo, o Ministro Cezar Peluso indica, com precisão, que essa possível interpretação (diversa da literalidade constitucional) significaria o "inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição". O Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada essa atividade, de significar inegável petrificação da evolução social. Isso porque o valor segurança jurídica, materializado com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculante, sacrificaria o valor justiça da decisão, já que impediria a constante atualização das Constituições e dos textos normativos por obra do Poder Legislativo. O mesmo entendimento poderá ser adotado, também, para o efeito vinculante da súmula que, em realidade, possui idêntica significação prática em relação ao efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade. Entendimento diverso manifestou o Ministro Peluso: "...comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo."

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 161 de 406 (livro digital)

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva: 2012

OAB - Segunda Fase - XXI Exame - Gabarito Comentado Pela FGV

PEÇA PROFISSIONAL: A Associação Alfa, constituída há 3 (três) anos, cujo objetivo é a defesa do patrimônio social e, particularmente, do direito à saúde de todos, mostrou-se inconformada com a negativa do Posto de Saúde Gama, gerido pelo Município Beta, de oferecer atendimento laboratorial adequado aos idosos que procuram esse serviço. O argumento das autoridades era o de que não havia profissionais capacitados e medicamentos disponíveis em quantitativo suficiente. Em razão desse estado de coisas e do elevado número de idosos correndo risco de morte, a Associação resolveu peticionar ao Secretário municipal de Saúde, requerendo providências imediatas para a regularização do serviço público de Saúde. O Secretário respondeu que a situação da Saúde é realmente precária e que a comunidade precisa ter paciência e esperar a disponibilização de repasse dos recursos públicos federais, já que a receita prevista no orçamento municipal não fora integralmente realizada. Reiterou, ao final e pelas razões já aventadas, a negativa de atendimento laboratorial aos idosos. Apesar disso, as obras públicas da área de lazer do bairro em que estava situado o Posto de Saúde Gama, nos quais eram utilizados exclusivamente recursos públicos municipais, continuaram a ser realizadas. Considerando os dados acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pela Associação Alfa, elabore a medida judicial cabível para o enfrentamento do problema, inclusive com providências imediatas, de modo que seja oferecido atendimento adequado a todos os idosos que venham a utilizar os serviços do Posto de Saúde. A demanda exigirá dilação probatória. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito Comentado pela FGV: A peça adequada nesta situação é a petição inicial de uma Ação Civil Pública. A petição deve ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X, já que os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local. O(A) examinando(a) deve indicar, na qualificação das partes, a Associação Alfa como demandante, e o Município Beta, como demandado. A legitimidade ativa da Associação Alfa decorre do fato de ter sido constituída há mais de 1 (um) ano e destinar-se à defesa do patrimônio social e do direito à saúde de todos, atendendo ao disposto no Art. 5º, inciso V, alíneas a e b, da Lei nº 7.347/85. A legitimidade passiva do Município Beta é justificada por ser o responsável pela gestão do Posto de Saúde Gama. O cabimento da ação civil pública decorre do fato de o objetivo da demanda judicial ser a defesa de todos os idosos que procuram o atendimento do Posto de Saúde Gama. Como se discute a qualidade do serviço público oferecido à população e esses idosos não podem ser individualizados, trata-se de típico interesse difuso, enquadrando-se no Art. 1º, incisos IV e VIII, da Lei nº 7.347/85. O que se verifica, na hipótese, é a necessidade de defesa do direito à vida e à saúde dos idosos que procuram os serviços do Posto de Saúde Gama, bem como de sua dignidade, amparados pelo Art. 1º, inciso III, pelo Art. 5º, caput, pelo Art. 6º e pelo Art. 196, todos da CRFB/88. Na fundamentação, deve ser indicado que esses direitos estão sendo preteridos para a realização de obras públicas na área de lazer, o que é constitucionalmente inadequado em razão da maior importância dos referidos direitos. Afinal, sem vida e saúde, não há possibilidade de lazer. O Município tem o dever de assegurar o direito à saúde dos idosos e de cumprir a competência constitucional conferida para fins de prestação do serviço público de saúde (Art. 30, inciso VII, Art. 196 e Art. 230, todos da CRFB/88). É importante que o(a) examinando(a) formule pedido de concessão de medida liminar, a fim de compelir o Município a regularizar o sistema de saúde e prestar o atendimento laboratorial adequado aos idosos na localidade abrangida pelo Posto de Saúde. O examinando deve indicar a proteção constitucional dos direitos à vida e à saúde, bem como da dignidade humana, e o risco de ineficácia da medida final, se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, uma vez que os idosos estão sujeitos a complicações de saúde e a risco de morte, caso não recebam o tratamento de saúde adequado. Deve ser demonstrada, portanto, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ao final, deve ser formulado pedido para que a medida pleiteada em caráter liminar seja tornada definitiva. Deve ser requerida a produção das provas necessárias à demonstração da narrativa inaugural. Por fim, deve-se apontar o valor da causa.

QUESTÃO 1: O Governador do Estado Z, no decorrer de seu mandato, é processado por agredir fisicamente um funcionário do hotel em que se hospedara no decorrer de suas férias, pois esse funcionário não teria tido o devido cuidado no transporte de suas malas. O fato ganhou as manchetes dos meios de comunicação, o que deu origem a uma forte pressão popular para que o agente político respondesse penalmente pelo desvio de conduta cometido. O Governador, preocupado, alega em sua defesa que se trata de conduta não passível de responsabilização, pois, quando a Constituição estabelece que o Presidente da República não responde por crimes estranhos ao exercício de sua função, estende tal direito, com base no princípio da simetria, a todos os chefes de Poder Executivo. Sobre o fato descrito, responda aos itens a seguir. A) Tem razão o Governador quando afirma que, se a conduta descrita fosse praticada pelo Presidente da República, este não responderia criminalmente? Justifique. (Valor: 0,60) B) No caso em tela, o Ministério Público poderia ajuizar a ação penal, de imediato, em face do Governador? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito comentado pela FGV: A) Não possui. O que o Art. 86, § 4º, da CRFB/88 confere ao Presidente da República é uma prerrogativa de índole processual, ou mesmo uma imunidade temporária à persecução penal. O preceito não dispõe que o Presidente é irresponsável por crimes não funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas que, por tais crimes, não poderá ser responsabilizado enquanto não cessar sua investidura na Presidência da República. B) Sim. De acordo com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, as prerrogativas contempladas nesse preceito da Lei Fundamental, por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado, e não com a de Chefe de Governo, são aplicáveis apenas ao Presidente da República, não sendo extensíveis aos Governadores. Além disso, poder-se-ia alegar que a aplicação da simetria no caso em tela é medida violadora ao princípio republicano. Nessa linha, o Governador do Estado Z, não gozando dessa prerrogativa, não possui nem mesmo direito à imunidade temporária à persecução penal garantida ao Presidente, podendo a ação penal ser ajuizada de imediato.

QUESTÃO 2: O Governador de um Estado-membro da Federação vem externando sua indignação à mídia, em relação ao conteúdo da Lei Estadual nº 1234/15. Este diploma normativo, que está em vigor e resultou de projeto de lei de iniciativa de determinado deputado estadual, criou uma Secretaria de Estado especializada no combate à desigualdade racial. Diante de tal quadro, o Governador resolveu ajuizar, perante o Supremo Tribunal Federal, uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) impugnando a Lei Estadual nº 1234/15. Com base no fragmento acima, responda, justificadamente, aos itens a seguir. A) A Lei Estadual nº 1234/15 apresenta algum vício de inconstitucionalidade? (Valor: 0,60) B) É cabível a medida judicial proposta pelo Governador? (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito comentado: A) A referida lei estadual apresenta vício de inconstitucionalidade formal, já que somente lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo pode ciar órgão de apoio a essa estrutura de poder. É o que dispõe o Art. 61, § 1º, inciso II, da CRFB/88, aplicável por simetria aos Estados, tal qual determina o Art. 25, caput. B) Não. A resposta deve ser no sentido de negar o cabimento da ADPF diante da ausência das condições especiais para a propositura daquela ação constitucional, ou seja, a observância do princípio da subsidiariedade, previsto no Art. 4º, § 1º, da Lei nº 9882/99. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que o princípio da subsidiariedade rege a instauração do processo objetivo de ADPF, condicionando o ajuizamento dessa ação de índole constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor.

QUESTÃO 3: Luís, governador do estado Beta, pertence a uma família de grande prestígio na esfera política estadual e é casado com Carla, que pertence a outro importante clã político do mesmo estado. Após alguns desentendimentos públicos, todos devidamente acompanhados pela mídia, o casal se divorciou. Imediatamente, Carla busca um advogado e solicita orientação sobre a possibilidade de concorrer ao cargo de governador do estado Beta. Porém, passadas duas semanas da consulta, Luís tem um infarto, não resiste e falece. De acordo com o caso concreto acima narrado e tendo por referência os aspectos jurídico-constitucionais que fundamentam o sistema jurídico brasileiro, responda aos itens a seguir. A) Qual a resposta corretamente dada a Carla pelo advogado? (Valor: 0,60) B) O advogado daria a mesma resposta, caso Carla o tivesse procurado após o falecimento de Luís? (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito Comentado pela FGV: A) Carla não pode se candidatar ao cargo de governador do estado Beta. Segundo a Súmula Vinculante 18, editada pelo STF, a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no Art. 14, § 7º, da CRFB/88. B) Não. Nesse caso, não há de ser seguida a orientação constante na Súmula Vinculante 18 do Supremo Tribunal Federal, a qual não se aplica nos casos de extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges. Essa posição foi reconhecida pelo STF como tese de repercussão geral, no RE 758461. 

QUESTÃO 4: O prefeito do Município Sigma envia projeto de lei ao Poder Legislativo municipal, que fixa o valor do subsídio do chefe do Poder Executivo em idêntico valor ao subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Tal projeto é aprovado pela Câmara de Vereadores e sancionado pelo Chefe do Poder Executivo. No dia seguinte ao da publicação da referida norma municipal, o vereador José, do município Sigma, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, a fim de que fosse tal lei declarada inconstitucional. Diante do exposto, responda aos itens a seguir. A) Há vício de inconstitucionalidade na norma municipal? Justifique. (Valor: 0,85) B) A medida judicial adotada pelo Vereador está correta? Justifique. (Valor: 0,40) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito Comentado pela FGV: A) A norma é formalmente inconstitucional, pois deveria ter sido iniciada pela Câmara Municipal, conforme determina o Art. 29, inciso V, da CRFB/88. Além disso, também há inconstitucionalidade material na lei municipal, pois o vício de iniciativa ofende, em consequência, o princípio da separação dos poderes, previsto no Art. 2º da CRFB/88. Por outro lado, em relação ao valor fixado, não há vício de inconstitucionalidade, pois está de acordo com o Art. 37, inciso XI, da CRFB/88, que limita o subsídio dos prefeitos ao teto constitucional. B) O vereador não possui legitimidade para ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e a norma municipal não pode ser objeto de ADI, conforme estabelecem o Art. 102, inciso I, alínea a, e o Art. 103, ambos da CRFB/88.