Derrotabilidade, "Defeseability", Superabilidade ou Derrogabilidade

Trata-se da superação da lei, de forma justificada e casuística, em razão de um caso ímpar a reclamar uma análise que encontra resposta fora do texto legal para se buscar o valor da justiça.

Ainda é raro encontrar um julgado que aluda à derrotabilidade ("defeseability") das regras. Porém, vejamos dois julgados do TRF da 1ª Região:

Embargos de declaração. Transferência de estudante dependente de empregado de sociedade de economia mista. Inexistência, no local de destino, de instituição congênere. "Derrotabilidade" da vedação contida no artigo 99 da Lei 8.112/1990. Aplicação da parte final da Súmula 43 deste Corte. 1. A alegação de que à vista do disposto no artigo 173, §1º, II, da Constituição, os empregados de sociedade de economia mista e de empresas públicas que exploram atividade econômica não poderiam ser equiparados, para o fim da transferência deles e de seus dependentes, não tem, com a devida vênia, forte relevância jurídica, uma vez que o objetivo da norma constitucional não é restringir os direitos dos empregados daquelas pessoas jurídicas, mas sim não permitir que elas possam competir com as empresas privadas, usufruindo vantagens não aplicáveis a estas. 2. Por outro lado, o disposto na parte final da Súmula 43 da jurisprudência predominante desta Corte ("A transferência compulsória para instituição de ensino congênere a que se refere o art. 99 da Lei 8.112/90, somente poderá ser efetivada de estabelecimento público para público ou de privado para privado, salvo a inexistência, no local de destino, de instituição de ensino da mesma natureza") não atenta contra a decisão do Plenário da Suprema Corte que, ao julgar a ADI 3.323/DF, relator Ministro Marco Aurélio (Carta Magna, art. 102,§2º), uma vez que nesse caso (inexistência no local de destino de instituição da mesma natureza), a vedação em causa é "derrotável", porquanto o legislador, ao editar o dispositivo em referência, não considerou essa circunstância em sua formulação normativa, de forma que o princípio de direito constitucional à educação (Carta Magna, art. 205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente "derrotam" a vedação contida no referido dispositivo legal. 3. Embargos de declaração não providos (TRF-1, EDAMS 00055488020014013500, Juiz Federal Leão Aparecido Alves, DJE 18.04.2005)

Benefício de prestação continuada. LOAS. Renda per capita. Necessidade de se contrapor a regra legal em face de todas as circunstâncias do caso. Antinomia em abstrato vs Antinomia em concreto. "Derrotabilidade" do §3º do art. 20 da Lei 8.724/1993. 1. Embora o STF já tenha reconhecido a constitucionalidade em tese do §3º do art. 20 da Lei 8.724/1993, o requisito da renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo, consideradas todas as circunstâncias do caso, pode apresentar antinomia concreta em face de algum princípio constitucional ou regra implícita deste decorrente.

2. O reconhecimento dessa antinomia concreta gera a "derrotabilidade" (defeseability) da regra legal, mas não viola a autoridade da decisão do STF proferida proferida na ADI 1.232/DF.

3.    Quando se resolve uma antinomia em abstrato, considera-se a norma deprezada para todas as demais hipóteses em que a norma se aplicaria (...) (TRF1, JEF 2005.35007164388, Goiânia, Rel. Juiz Juliano Taveira Bernardes).

O STF já derrotou normas sob todos os pretextos, mas ainda não empregou a terminologia da derrotabilidade (defeseability)

Segundo Lenza, a derrotabilidade vem sendo atribuída a Hart, na seguinte passagem: "quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas", daí por que "o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras ´a menos que´, as quais devem acompanhar a indicação dessas condições"

A superação de uma regra deve ter justificativa condizente, fundamentação condizente, comprovação condizente. Não são superáveis com facilidade. Assim, não pode prejudicar a finalidade subjacente à regra, devem ser exteriorizadas (escritas, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada), provada suficientemente (Ávila)

Fontes: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 149-151.

BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 169-170 de 406 (livro digital)